Il TAR Napoli, con l’Ordinanza n. 3280 del 21.05.2024, ha sollevato una questione di costituzionalità sull’art. 108, comma 12, del D.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che l’immodificabilità della soglia di anomalia si verifica “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”. Si tratta di una novità rispetto alla corrispondente previsione del vecchio Codice (art. 95, comma 15, D.lgs. 50/2016) che, invece, ricollegava la non modificabilità della soglia di anomalia al momento della “ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”.
Ebbene, a detta dei giudici napoletani la nuova disposizione sarebbe suscettibile di contrastare con i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).
In particolare, laddove la stazione appaltante opti per la c.d. inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3 del Codice (esame delle offerte precedente rispetto alla verifica dei requisiti di ordine generale e speciale), la norma in argomento consente il ricalcolo della soglia di anomalia, già calcolata all’apertura delle offerte economiche, all’esito della verifica dei requisiti e dell’eventuale soccorso istruttorio.
Pertanto, secondo la condivisibile tesi del TAR, in occasione della verifica dei requisiti, essendo note le offerte economiche, i concorrenti ben potrebbero prevedere, facendo applicazione del criterio matematico previsto a tal proposito dalla lex specialis, come si modifichi la soglia di anomalia nel suddetto ricalcolo a seconda della esclusione o meno di alcuni concorrenti all’esito di tale verifica.
Vi sarebbe, dunque, il concreto rischio che i concorrenti decidano o meno di riscontrare le richieste di soccorso istruttorio per incidere scientemente su tale ricalcolo, determinando l’aggiudicazione in favore di questo o di quel candidato cosicché, conclude il TAR, l’aggiudicazione dipenderebbe “dalla volontà di un soggetto privato, “arbitro” della sorte della gara e che di fatto dispone del potere di sottrarre all’originario aggiudicatario il bene della vita agognato, favorendone il conseguimento per un altro concorrente”.
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